[비즈한국] 企业有时会做出仅靠金钱难以解释的决策。了解其中潜藏的法律或制度，就能更详细地理解其内幕。“了解后有用的商业法律（闲谈商业秘籍）”旨在介绍有助于理解商业脉络的线索。
行政调查的范围和界限是律师在公开场合不便谈论的主题。在调查现场即使对程序提出异议，也很少得到接受。因为人们更担心这只会使气氛变得僵硬，且最终的负担会全部转嫁给委托人。
从理论上讲，行政调查是以被调查者的配合为前提的任意调查。然而，它不像刑事侦查那样有提前告知“沉默权”的程序。与严格受限于令状记载范围的强制侦查不同，调查公文中记载的调查目的和范围往往非常广泛。因此，基于目的的限制很难在现场发挥实际标准的作用。
现实中的调查现场与理论有很大差距。被调查的企业很难拒绝提交资料。因为人们普遍担心拒绝会导致调查强度升级或引发额外调查。现场常见的异议理由无非是与嫌疑无关、涉及商业秘密或个人信息。然而，在现场很难通过这些理由获得实质性利益。关于嫌疑的相关性，只要完善调查公文并重新下达即可解决；而商业秘密或个人信息很难在当场做出判断。最终，大多数情况都是先提交资料后再行争辩，或者采取遮盖部分内容后提交的方式进行处理。
即便如此，此前调查现场能够比较顺利地运作是有原因的。由于行政调查的本质在于被调查者的配合，因此在调查过程中会不断进行协调与磋商。企业给予一定程度的配合，调查机关则合理调整调查对象和范围，并基于可预测的范围进行制裁，这形成了一种信赖关系。可以说，这是一个配合与可预测性相互交织运作的结构。
问题在于，这种平衡正在被打破。最近，韩国公平交易委员会（KFTC）的处分被认为处罚力度较以往明显提高。也有声音指出，在调查及审议过程中，因配合而获得的减免幅度也不如从前。如果对企业而言，配合的代价变得模糊不清，且处分最终可能演变为行政诉讼，那么企业主动提交对自己不利资料的动机就会减弱。作为律师，也很难找到劝说委托人配合的理由。
这种变化已经成为法院的判断对象。今年，公平交易委员会为了核实H集团旗下子公司之间在品牌（商标权）使用费方面是否存在不当内部交易，进行了现场调查。H集团方面在此过程中主张调查员在没有令状的情况下查看了员工的手机短信，并未经同意录制陈述等，属于违法调查，因此申请了撤销资料提交命令并要求停止执行。首尔高等法院于9月引述了停止执行申请，暂时停止了资料提交命令的效力。据悉，这是企业首次针对公平交易委员会的资料提交命令本身提起诉讼。
也存在得出相反结论的案件。公平交易委员会为了核实C公司是否涉嫌将折扣费用转嫁给供货商等违反《大规模流通业法》的行为，进行了现场调查。但由于C公司以没有事先通知为由不予配合，调查最终流产，公平交易委员会不得不从现场撤离。
争议的焦点是《行政调查基本法》第17条关于事先通知的义务。该条款原则上规定应在调查开始前7天以书面形式通知，但对于可能因销毁证据等导致无法达成调查目的的情况设定了例外。C公司主张，《大规模流通业法》并非《行政调查基本法》的适用除外对象，因此应适用事先通知义务。同时还提出了调查公文中记载的嫌疑过于笼统的问题。
相反，公平交易委员会的立场是，《大规模流通业法》准用了公平交易法上的调查程序，因此不适用事先通知义务。首尔高等法院于9月下旬驳回了停止执行申请。判断认为，如果停止调查的效力，对公共福祉造成的影响会更大。C公司对此不服并提出再抗告，调查程序的合法性将在本案诉讼中另行争论。
这两起案件的结论各不相同。但共同点显而易见：原本处于惯例范畴的调查程序，已经上升为需要法院判断的争议焦点。当然，公平交易委员会的立场也并非不能理解。公平交易委员会强调，现场调查是基于被调查者的同意而进行的，这与刑事上的搜查扣押在本质上不同。同时也强调了公平交易相关法律是保护经济弱势群体权益的机制。对于不能任由企业掌控调查是否启动的担忧，同样值得倾听。因为如果调查失去实效性，其受害者最终会是交易中的弱势群体。
不过，有一点需要指出：制裁的重量越重，对达到该制裁过程正当性的要求也就越高。如果罚款达到数十亿至数百亿韩元，且配合的代价变得难以预测，企业就不得不从调查阶段开始逐一质询根据，并进行以诉讼为导向的应对。我所接触的企业相关人士中，甚至有人认为这种趋势反而会成为促使我们公平交易法和行政程序法制迈上新台阶的契机。
从这个意义上说，现在的矛盾可能是一个整顿制度的好机会。将调查公文中记载的调查目的和嫌疑比现在更加具体化可以作为起点。明确手机等个人数字设备的查看及提交标准、整理事先通知例外情况的判断标准、将调查配合的奖励机制设计得具有可预测性，这些也都值得一并考虑。如果能够建立起这样的标准，调查的实效性和被调查者的防御权就不是冲突的价值，而是可以共同守护的价值。企业也需要将应对调查视为一种准备好的程序，而非临时的谈判，并在平时就建立好资料管理和应对体系。
在非正式协商中决定调查对象和范围的过去惯例，与在调查的每一个环节质询依据并寻求法院判断的现状，哪一种更为理想很难一概而论。但有一点是明确的：只要行政制裁力度不断加大的消息持续传来，企业就会与过去不同，基于充分的准备从程序开始进行争辩。现在是共同修订规则，让这种争辩不再变成消耗战的时候了。